O Fisco Paulista havia manifestado entendimento (por meio do comunicado CAT 06/2018) que para o inciso I do Artigo 269 do RICMS/SP somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária – em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida – situações em que o preço final ao consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.
Importante destacar que esse entendimento aplicado pelo Fisco Paulista, contrariava os RE 593.849/MG e ADI 2777/SP que tinham a seguinte premissa: caso não ocorra o fato gerador no valor presumido, o Estado tem o dever de restituir o montante pago a maior, por não ter competência constitucional para a retenção da diferença, sob pena de violação ao princípio constitucional da vedação ao confisco. Desta forma, foram geradas milhares de ações no Judiciário de SP, e o TJSP tem decidido que a condição estabelecida pelo art. 66-B, § 3º, incluído pela Lei 13.291/08 que limita o direito à restituição é incompatível com o decidido no RE 593.849/MG. Agora, com a publicação do Comunicado CAT 14/2018 , a Sefaz emite novo esclarecimento sobre o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777. Vejamos: “Considerando que é competência da PGE/SP, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta, conforme artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual 1.270/2015, Comunica que, conforme manifestação complementar da PGE/SP, depois do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777 e do Recurso Extraordinário 593.849, ficou sedimentado o entendimento de que o artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, julgado constitucional sem qualquer menção ao seu novo § 3º, deve ser aplicado pela Administração. Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de Substituição Tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19-10-2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data. Os pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT 42, de 21-05-2018.”Assim, a partir de agora, o Estado de SP vai ressarcir o ICMS-ST em todas as hipóteses, desde 19 de outubro de 2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data.,p/>
Essa alteração traz mais uma oportunidade para o contribuinte buscar créditos tributários que lhe são de direito, principalmente nas vendas ao consumidor final.
