AS CONSEQUÊNCIAS DO JULGAMENTO DO TEMA 69 PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL
A EXCLUSAO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
O Supremo Tribunal Federal declarou, em 15/03/2017, que o ICMS não compõe da base de cálculo do PIS e da COFINS, trazendo uma vitória para os contribuintes. A decisão proferida no RE 574.706, possui repercussão geral – Tema 69/STF.
Em 13/05/2021, o Tribunal, por maioria, com placar de 8×3, deu parcial provimento aos Embargos de Declaração, nos seguintes termos:
- “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado”; e
- “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Resumidamente:
1. ACÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE 15/03/2017
Todos os contribuintes que ajuizaram medidas judiciais até 15/03/2017 (data da conclusão do julgamento de mérito do RE 574.706, pelo STF) asseguraram a plenitude do direito à compensação/repetição dos valores indevidamente recolhidos, respeitado, tão somente, o prazo prescricional das ações. Vale dizer: a repetição de indébito alcança o período anterior a 15/03/2017.
O contribuinte poderá restituir os valores após o trânsito em julgado, referente à exclusão do ICMS destacado na NF nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. E não precisará incluir o ICMS destacado na NF para as bases de cálculo do PIS e da COFINS para o futuro.
2. AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 16/03/2017
O contribuinte não terá o direito de restituir os valores anteriores a 15/03/2017.
Contudo, para o período posterior a essa data o contribuinte possui o direito à compensação/repetição a partir de 15/03/2017, ou seja, a partir de 16/03/2017, dando um período de pouco mais de quatro anos de recolhimentos indevidos, considerando se houvesse o trânsito em julgado da ação no mês de maio de 2021.
As limitações criadas pela Receita Federal do Brasil (Solução de Consulta COSIT nº 13/18 e Instrução Normativa nº 1.911/19) não podem mais prosperar. Mesmo que as decisões dos contribuintes já transitadas em julgado não tenham expressamente reconhecido que a parcela a ser excluída é o ICMS destacado em notas fiscais, não pode mais a Receita Federal glosar os créditos dos contribuintes, dado que o próprio Supremo Tribunal Federal esclareceu que a sua decisão (precedente vinculante, em razão da repercussão geral) tratou de determinar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Cabe aqui uma observação importante.
Por força de legislação tributária, o aproveitamento do crédito oriundo de demanda judicial só é possível após o trânsito em julgado (artigo 170-A, do Código Tributário Nacional).
Porém, algumas estratégias tributárias podem ser tomadas no intuito de mitigar a exigência.
3. CONTRIBUINTES SEM AÇÃO JUDICIAL AJUIZADA
Quem ainda não ajuizou ação para questionar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS tem uma grande oportunidade nesse momento: mesmo com a modulação, o contribuinte pode recuperar mais de quatro anos em recolhimentos indevidos.
É bom lembrar que a decisão do Supremo Tribunal Federal não tem eficácia automática para todos os contribuintes e que, ainda, não foram expedidos atos pela PGFN/RFB que autorizem a recuperação administrativa, mostrando-se mais conservador o ajuizamento de medidas judiciais individuais para assegurar esse direito.
Além disso, sendo o direito assegurado em medida judicial transitada em julgado, o contribuinte poderá habilitar o crédito perante a Receita Federal do Brasil e realizar compensações, sem a necessidade de retificação de obrigações acessórias.
Logo, o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69) traz uma excelente oportunidade tributária, mesmo para quem ainda não discute judicialmente o tema. É hora de os contribuintes aproveitarem-na para buscar um ativo nesse momento de crise econômica.
