Bom, para os profissionais da área fiscal e tributária, não é novidade que aguardávamos por uma Lei Complementar ou não para por um fim sobre o tema “Diferencial de Alíquota”. Mas quando pensávamos que a história estava próxima do fim, fomos surpreendidos com a LC 190, publicada em Diário Oficial em 05/01/2022 e o que parecia estar próximo do fim, deu início a dúvidas e polêmicas sobre o tema “Difal”.
Mas para que todos compreendam o porque chegamos até aqui e o que envolve tantas dúvidas e polemicas, vou trazer um pouco da história: Tudo começou com aumento das vendas pela internet e novos padrões de consumo que impactaram diretamente na arrecadação dos estados, pois imagina que antes as pessoas adquiriam produtos no comércio de suas cidades, e agora compram de lojas virtuais localizadas em outros estados.
Observando essa nova realidade, esses estados com menos ecommerce estabelecidos começaram a colocar em pauta a questão: “Olha, a mercadoria é consumida no meu Estado, não justo a origem ficar com todo esse ICMS, nós queremos uma parte desse valor também”, e assim começou uma grande discussão para repartir esse ICMS.
Inicialmente surgiu o Protocolo ICMS 21/2011, mas foi considerado Inconstitucional pelo STF. Entretanto, com pressão dos Estados. acabou sendo promulgada a Emenda Constitucional 87/2015, qual teve a incumbência de alterar a Constituição Federal que até então previa que ICMS somente poderia ser recolhido na origem.
Dessa forma, entre os anos de 2015 e 2019 foram criados percentuais para essa transição através do Convênio 93/2015, que instituiu o DIFAL e deu início a cobrança desse ICMS.
Em novembro de 2020 a matéria começou a ser julgada pelo STF, através do Recurso Extraordinário (RE) 1287019 e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, a qual teve decisão em 02/2021. Nessa decisão, os Ministros pontuaram a falta da Lei Complementar e por isso ela era Inconstitucional, e que o Convenio 93/2015 não seria suficiente para suprir a necessidade da Lei Complementar.
É importante ressaltar que na modulação dos efeitos o STF deu uma colher de chá ao Congresso Nacional, dizendo que a cobrança do Difal nos moldes do Convênio 93/2015 valeria até 31/12/2021, apenas para as empresas do Simples Nacional o efeito seria imediato.
Ou seja, o que o STF quis dizer é que o Congresso Nacional você foi omisso durante quase 7 anos. Então pensaram o seguinte: edita uma Lei Complementar para que os Estados possam cobrar esse Diferencial de Aliquota em 2022.E nós, contribuintes, estamos aguardando a publicação dessa Lei ainda 2021, porém ela não aconteceu! Ela chegou só no dia 05/01/2022 e seguindo a nossa Constituição Federal, só poderá haver a cobrança de imposto, respeitando o Art. 150 – CF, que diz que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
- III – cobrar tributos:
- b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
- c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
E por isso os contribuintes estão em torno de uma polêmica: afinal, respeito a Constituição Federal, faço o recolhimento do meu Difal ou entro com Mandado de Segurança para afastar a cobrança?
Muitas dúvidas estão sendo levantadas nesse momento, o importante o contribuinte buscar apoio de seus tributaristas e consultores tributários para buscar a melhor alternativa para a sua empresa.
Autora: Marcela Acioli
